La transaccion (página 2)

Ni el Código vigente, ni el derogado
Código de 1936, le señalan a la figura una forma
definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni
para su validez, por lo cual no estaría, en principio,
sujeto a formalidad alguna. No obstante lo cual, la
opinión que predomina en la doctrina indica que, cuando la
ley exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la
misma formalidad debe seguirse para su resolución,
extinción o mutuo disenso. De esta manera si, por ejemplo,
el contrato hubiera sido inscrito en los Registros
Públicos, será necesario que su extinción se
inscriba ahí, principalmente a fin de que sea conocida por
todos.

En nuestra opinión el mutuo disenso, más
allá de ser un medio extintivo de la eficacia de los actos
jurídicos (condición con la que está
regulado en el Código Civil peruano), cuando versa sobre
materia exclusivamente patrimonial es un contrato, ya que se
ajusta al artículo 1351 del propio Código, al ser
un acuerdo de dos o más partes destinado a extinguir una
relación jurídica patrimonial.

El artículo 1413 del Código Civil, por su
parte, dispone que las modificaciones del contrato original deben
efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Resulta
evidente que este numeral es incompleto, ya que los contratos no
sólo pueden ser modificados por otros contratos
posteriores, sino también regulados o extinguidos,
según la lógica que imponen los artículos
1351 y siguientes del Código Civil.

Así, si se tratara de la modificación de
un contrato, es evidente que el tema de la formalidad
estaría regulado explícitamente. Pero si
estuviésemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo
disenso en materia netamente patrimonial), tendríamos que
aplicar por analogía el citado
artículo 1413 del Código Civil, pues resulta
ostensible que si para sólo modificar un contrato anterior
se exige el cumplimiento de la misma formalidad, con mayor
razón deberá exigirse tal formalidad para su
extinción, entendiéndose que la extinción es
el grado máximo de modificación de una
relación contractual, al extremo de que se decide variarla
tan radicalmente que llega a extinguir sus efectos.

CARÁCTER
IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO

En términos generales, podemos empezar
señalando que, a diferencia del mutuo disenso
en Derecho de Familia, cuyo carácter
irretroactivo es absoluto, en Derecho de Obligaciones la
irretroactividad puede ser relativizada por las propias partes,
quienes en función de la autonomía de la voluntad
pueden convenir en que sus efectos se produzcan desde el momento
de la formación de la relación jurídica (es
decir, desde la celebración del acto jurídico que
se desea extinguir), pero sin perjudicar los derechos de
terceros. Sin embargo, se trata de algo excepcional, ya que de no
mediar acuerdo de partes en este punto concreto, el mutuo disenso
opera hacia el futuro.

Esta solución, a nuestro juicio, es correcta,
porque obedeciendo el mutuo disenso a una causa posterior a la
celebración del acto jurídico (el acuerdo de
partes), sería erróneo y hasta peligroso que el
legislador determine la retroactividad de sus efectos. Sin
embargo, nada obsta para que en la práctica las partes
convengan en retrotraerlos, sin perjuicio del derecho de
terceros.

Por otra parte, como quiera que por el mutuo disenso se
extinguen las obligaciones creadas por las partes con
anterioridad, es consecuencia lógica —en los
contratos que no son de ejecución continuada o
periódica— que éstas deban restituirse
recíprocamente las prestaciones que ya se hubiesen
cumplido.

Por ejemplo, cuando estamos en presencia de contratos
con efectos traslativos, al resolverse el contrato por mutuo
disenso en forma automática queda sin efecto el
título de adquisición del adquirente. En suma,
concluimos manifestando que, en términos generales, el
mutuo disenso no tiene efectos retroactivos, en la medida en que
hace cesar los efectos del acto celebrado anteriormente desde el
instante en que es eficaz, lo que en materia de Derecho
Patrimonial se producirá inmediatamente después de
su celebración y en sede de Derecho de Familia cuando
quede finalizado el procedimiento de separación
convencional o por mutuo disenso.

La excepción a este criterio, lo reiteramos, es
el propio acuerdo de las partes en convenir
libremente retrotraer sus efectos para que opere ex tunc y no ex
nunc, siempre y cuando no se perjudique a terceros. De lo
contrario, el mutuo disenso obra sólo para el
futuro.

LA INEFICACIA DEL
MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL DERECHO DE
TERCERO

El artículo 1313 del Código Civil peruano
establece en su parte final que el mutuo disenso se
tiene por no efectuado cuando perjudique el derecho de un
tercero. Esta especificación, destinada a proteger al
tercero que adquirió derechos de una de las partes con
anterioridad al mutuo disenso, consagra una vez más la
doctrina de los derechos adquiridos, los mismos que no pueden
verse afectados por decisiones privadas.

Siendo éste un principio básico que se
encuentra inmerso en nuestro sistema, pudiera parecer una suerte
de redundancia plasmarlo en la norma positiva, y ciertamente lo
es, en términos de rigor conceptual, pero consideramos que
no siempre el exceso constituye un pecado, particularmente cuando
se trata de resguardar los derechos adquiridos, que es una de las
formas de proporcionar seguridad jurídica.

Entonces, no obstante que las partes que integran una
relación jurídica obligacional son absolutamente
libres para optar por el mutuo disenso, éste no es eficaz
si perjudica a un tercero.

Un ejemplo de este acertado criterio lo constituye el
derecho de retracto que surge como consecuencia de una venta. El
mutuo disenso, eventualmente acordado por el vendedor y el
comprador, no altera ni perjudica la situación del tercero
que adquiere la facultad de retraer, ya que su derecho emana de
la ley (artículo 1592 del Código
Civil) y, por tanto, no requiere que previamente se encuentre
inscrito para ser oponible.

Podría ocurrir, sin embargo, que a pesar de la
existencia de un tercero que hubiera adquirido derechos de una de
las partes, el mutuo disenso celebrado entre éstas no lo
perjudicara. En estos casos, el tercero no tendría
interés alguno en alegar la ineficacia del mutuo disenso
y, de hecho, si lo hiciera, al no poder probar el daño, no
procedería la acción. El artículo 1313 es
claro al mencionar que debe haber un perjuicio para el tercero.
Es decir, no basta que exista un mutuo disenso y un tercero con
derechos adquiridos de una de las partes, sino que debe haber un
daño para este tercero como consecuencia de la
extinción de la relación jurídica
(artículo 1313 in fine: "Si perjudica el derecho de
tercero se tiene por no efectuado.").

En suma, el mutuo disenso únicamente puede
producir efectos para el futuro y no hacia el pasado. No opera,
en principio, retroactivamente. La razón, como hemos
explicado, es el eventual perjuicio a terceros. Por ello, si el
contrato o la relación jurídica fue resuelta en
virtud del mutuo disenso, los derechos constituidos sobre el bien
materia de dicho contrato en el lapso que transcurre entre su
celebración y el mutuo disenso subsisten, debido a que la
voluntad privada de las partes no es soberana si atenta contra
los derechos de terceros.

Ésta constituye, como sabemos, la única
limitación al ejercicio del libre albedrío. Los
derechos adquiridos por terceros son las fronteras que no puede
cruzar la autonomía de la voluntad.

Empero, esto no quiere decir que en ningún caso
el mutuo disenso pueda ser retroactivo, ya que de no existir esta
barrera, de no haber terceros que pudieran salir afectados,
entonces nada impediría a las partes convenir en que los
efectos se retrotraigan hacia el pasado.

Finalmente, debemos precisar que resulta indiferente que
el tercero haya adquirido su derecho a título gratuito u
oneroso. Sea cual fuere la forma de adquisición, su
derecho está amparado, ya que el legislador
consideró que la seguridad de los actos jurídicos
justifica la solución adoptada.

La acción de ineficacia del mutuo disenso que
promueva el tercero opera de manera distinta a la acción
de ineficacia regulada por el artículo 195 del
Código Civil, la cual exige, en el caso de los actos a
título oneroso, que haya habido dolo de las partes, es
decir, acuerdo a fin de causar un perjuicio al derecho del
tercero acreedor. En el mutuo disenso resulta irrelevante la mala
fe o el dolo, ya que haya habido o no el consilium fraudis, el
mutuo disenso no puede oponerse al tercero. Como ya hemos
explicado, sólo se requiere que el tercero sea perjudicado
para que pueda interponer la respectiva acción de
ineficacia.

Vemos, pues, que estamos ante una norma de
carácter objetivo, en la que la intencionalidad subjetiva
de las partes no entra a tallar. Lo único que cuenta es la
verificación de los factores de índole objetivo,
como, en primer lugar, si el mutuo disenso resulta perjudicial al
tercero, y luego constatar si la totalidad de los actos
jurídicos se han realizado fuera de la protección
del Registro, si el derecho del tercero proviene de la ley, si
dicho tercero ha inscrito su derecho adquirido en el lapso
comprendido entre la celebración del contrato original y
la concertación del mutuo disenso de éste (es
decir, medio tempore), si ha habido tradición al tratarse
de bienes muebles, etc.

Autor:

Elias Churata Curo

Docente encargado de la asignatura de "DERECHO CIVIL
OBLIGACIONES", de la Universidad Andina del Cusco sub sede
Sicuani. Con la debida consideración que se merece,
entrego el siguiente trabajo que tiene por objetivo afianzar
nuestros conocimientos. Ya que es un trabajo de
investigación lo cual requiere nuestra carrera, para el
ejercicio de tal. Considero predilecto señor docente, que
el trabajo de investigación monográfica no
está exento de errores y omisiones que de manera
involuntaria tal vez he podido asumir, del cual le pido su debida
comprensión.